MODULAÇÃO NÃO É MODELAÇÃO E REQUERER DEFERÊNCIA LEGISLATIVA.

Análise constitucional  de José Levi Mello do Amaral Júnior que é professor de Direito Constitucional e doutor em Direito do Estado pela USP, e procurador da Fazenda Nacional, publicada Revista Consultor Jurídico, de 23 de março de 2014 -http://www.conjur.com.br/.

“O Supremo Tribunal Federal, nas Ações Diretas 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade de diversos aspectos da Emenda Constitucional 62, de 2009, relativamente ao pagamento de precatórios.

Disso resultaria, na prática, a derrubada ex tunc de um modelo que vinha — e segue — permitindo algum pagamento, com retorno a um modelo que, no caso de muitos entes federados, não se dava nenhum pagamento.

Porém, subsequentemente, reconhecendo essa circunstância, o relator das Ações Diretas, ministro Luiz Fux, determinou, em decisão singular, que fossem mantidos os pagamentos em curso na forma da Emenda 62. Teve-se, aí, interessante caso de modulação — monocrática — dos efeitos de inconstitucionalidade. Em verdade, para isso, dever-se-ia ter oito votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal. Porém, não é esse o aspecto que se pretende agitar nesta exposição — até porque, posteriormente, o Plenário da corte referendou o despacho do relator.

Em 19 de março de 2014, o ministro Roberto Barroso, no ensejo da modulação em causa, alinhavou quatro propostas a título de modulação:

(1) uso dos depósitos judiciais de natureza tributária para pagamento de precatórios;

(2) subsistência da possibilidade de acordo para pagamento, observada a ordem cronológica dos credores, com deságio máximo de vinte e cinco por cento;

(3) compensação de precatórios vencidos com o estoque da dívida ativa inscrita até a data de conclusão do julgamento; e

(4) aumento do limite de comprometimento da receita dos entes com o pagamento de precatórios de três para quatro por cento, na razão de meio por cento em 2015 e de meio por cento em 2016. O ministro Barroso acrescentou que, caso o ente demonstre a impossibilidade de fazê-lo, fica vedado o gasto com publicidade institucional, ressalvadas as comunicações de emergência à população, até a extinção do estoque de precatórios.

O relator, ministro Fux, aderiu às quatro propostas do ministro Barroso e anotou: “Essa é uma postura exigível de uma Suprema Corte, porque se nós ficarmos com deferências legislativas nós podemos nunca mais declarar a inconstitucionalidade de lei porque temos sempre que manter, na tripartição, a deferência ao Poder Legislativo.” [A transcrição é literal.]

O ministro Teori Zavascki, com a ênfase — precisa e serena — que lhe é peculiar, divergiu do ministro Barroso. Admitiu a modulação, nos termos do voto do ministro Fux, mas sem as propostas do ministro Barroso. Argumentou que a modulação deve ser apenas temporal.

Pediu vista o ministro Dias Toffoli.

Com efeito, as quatro propostas induvidosamente escapam do conceito de modulação de efeitos temporais da norma declarada inconstitucional. Como de costume, foi corretíssimo o voto do ministro Teori.

A modulação deve ser, apenas e tão-somente, especificação de um espaço de tempo de sobrevida para norma declarada inconstitucional, norma essa que deve ser observada — no período explicitado pela decisão de modulação — em seus próprios termos (ou parte deles). Não há, aqui, espaço para nenhuma modificação do substrato normativo impugnado transitoriamente preservado. Não há espaço para nenhuma inovação normativa, muito menos para quatro.

As quatro propostas do ministro Barroso são muito inteligentes em suas respectivas substâncias (sobretudo, e em especial, a terceira). No entanto, evidentemente implicam inovação legislativa (ou, até mesmo, constitucional), em explícita legislação positiva que não cabe ao Supremo Tribunal Federal, sob pena de vulneração da organização dos Poderes (e, claro, não se faz referência, aqui, à separação de Poderes clássica de Montesquieu, mas, simplesmente, à própria organização de Poderes que é adotada pela Constituição de 1988).

Daí a correção de aparte feito pelo ministro Marco Aurélio ao voto do ministro Barroso: “Eu não estaria longe de endossar este enfoque caso a cadeira fosse uma cadeira da Câmara ou do Senado da República, mas nós estamos no Supremo”.

A título de fazer modulação, não se pode remodelar normas declaradas inconstitucionais, muito menos modelar normas novas, não existentes no ordenamento jurídico. É preciso, sim, ter deferência constitucional e legislativa, até para que a declaração de inconstitucionalidade não se torne algo subjetivo e banalizado.

Em verdade, é de questionar se houve ou não essa deferência desde o início do julgamento da Emenda 62. Isso porque o julgamento declarou inconstitucionalidades fundadas, em boa medida, em princípios constitucionais muito genéricos tomados de modo essencialmente subjetivo. Ora, com isso, qualquer inconstitucionalidade encontra justificativa em detrimento da lei (e, até mesmo, de emenda constitucional). O caso — mas não só esse — faz entender a expiação pública de Lenio Luiz Streck nesta mesma Revista Eletrônica — clique aqui para ler.

No entanto, felizmente, a teor dos debates que se deram, e sobretudo considerando o prudente pedido de vista formulado pelo ministro Dias Toffoli, a modulação provavelmente ficará restrita aos termos — meramente temporais — que dela se espera. Como já advertia Hamilton no Artigo Federalista 78, juiz não deve exercer vontade em vez do julgamento.”

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4 respostas a MODULAÇÃO NÃO É MODELAÇÃO E REQUERER DEFERÊNCIA LEGISLATIVA.

  1. Dr . DAVID CHRISTOFOLETTI NETO disse:

    Enquanto isso, milhões de credores são privados de seu direito. Tanta discussão absurda e ridícula só tem uma única finalidade: não pagar ! E tudo é contra o credor. Não pensem que mesmo quando depois de dez ou vinte anos o credor ainda consegue receber em vida o seu precatório, ainda é obrigado a esperar meses e até anos para uma simples liberação de uma misera guia. A pergunta que eu faço é simplesmente: até quando ? pois enquanto injustiças e aberrações como estas estiverem vivas em nossa sociedade isto é apenas a ponta do que vemos em termos de desgoverno.

  2. Basílio Coelho da Silva Júnior disse:

    Temos uma pergunta: quando, nesta discussão sobre a EC 62/09, vai haver tempo de também se debater o que deve ser feito com uma setença com transito em julgado?

    • Luir disse:

      Entendo que a coisa julgada não pode ser modificada, Contudo, a regra constitucional derivada (emenda sem o poder constitucional originário) por vezes afeta a coisa julgada, o que é um absurdo.

  3. POLICARPO VITTI disse:

    Modulação é só pra Inglês ver. São todas formas de adiar o pagamento que tem direito o credor de precatório.

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